小议正当防卫之构成要件 山东亚博yabo下载律师事务所 陈伟珂

近日,“于欢案”曝出后在网上引起轩然大波,一时间全国网民纷纷热议。有人认为法院一审判决没有错误;有人则认为于欢应该构成正当防卫,不构成犯罪;也有人认为,于欢应该构成防卫过当。对于“于欢案”的判决正确与否,本文暂不妄下结论;笔者今日重点分析的是正当防卫的构成要件,至于“于欢案”孰是孰非,相信公正自在人心。

《中华人民共和国刑法》第20条明确规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”。结合我国刑法关于正当防卫的定义,笔者认为,正当防卫的构成要件可以简化为侵害性、违法性和紧迫性。

一、侵害性

所谓“侵害性”,可理解为对被害人法益的侵害。侵害必须是一种行为,可以是自然人的行为,也可以是单位的行为。如诈骗罪,单位也可以成为该罪的犯罪主体。其次,这种行为必须具有社会危害性,笔者认为,这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性,并达到一定的程度,才能成为正当防卫的前提条件,否则谈不上进行防卫的问题。例如,甲欲谋杀乙,甲往乙的水杯中加入自来水,企图让乙喝水中毒死亡。这种行为,不具有社会危害性,故乙对甲,谈不上正当防卫的可能性。

二、违法性

侵害的违法性要素,是防卫行为的合法性前提。侵害行为被认定为不法,即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的,为法律所不允许。对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为,被害人或者其他公民没有容受的义务,所以可以进行正当防卫。

关于不法的性质,在理论界也素有“客观不法说”与“主观不法说”两种解释。“客观不法说”认为:只须行为在客观上具有违法性即可;“主观不法说”则认为:尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。笔者认为正当防卫作为法律赋予公民的一项权利,其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益,这和法律制裁权是两个从本质和内容都具有不同含义的概念,因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此对法律不制裁的行为或事件,如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等,是可以主张防卫权的。因为无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有非法侵害的特征,只是对这种特定的防卫须如何加以必要限定的问题。

因此,笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害,且这种行为并不是合法而发生的,就可以成为正当防卫的前提条件,而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力,是否具有主观过错。

三、紧迫性

不法侵害行为的紧迫性,是正当防卫条件中量化的特征,是正当防卫的必要性条件。即这种不法侵害行为与危害结果之间是紧密联系的,不法侵害行为一经实施,危害结果就随之可能发生。

侵害行为的紧迫性包括迫切性、暴力性、破坏性、强度性、现实存在性等。不含暴力性、破坏性的经济犯罪、职务犯罪、妨害婚姻家庭犯罪及渎职犯罪,哪怕其行为“正在进行”,通常仍不构成需要正当防卫的紧迫状态,完全可以通过司法途径去解决,没有防卫反击的必要性。例如:甲正在实施假冒注册商标行为,乙发现这一情况后完全可以通过控告或者举报行为,由司法机关查处,不能以阻止不法行为为由而直接对甲造成损害。

虽然不法侵害有暴力性、破坏性,但是,暴力轻微或者缺乏强度的暴力,例如甲轻推了乙一把,又例如甲赤手轻打了乙一下,乙是否应当以正当防卫为由打甲呢?这时甲的行为虽然也是不合法的,但是,从甲的行为的强度及缓急情况看,情势并不紧迫,不法行为比较轻微,乙完全可以通过躲闪或者抓住甲之手,或者喝止侵害行为,或者向旁人求助等方法来避免继续遭殴打,缺乏正当防卫的紧迫性条件,所以就不能适用正当防卫。否则,斗殴双方中,后动手的一方就会以正当防卫为借口,达到侵害对方的目的,逃避法律的制裁,从而滋长斗殴风气,影响治安状况。


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